Responsabilidad penal empresaria

La semana pasada, el Senado dio media sanción al proyecto sobre responsabilidad penal empresaria, que ya había sido aprobado en Diputados. Sin embargo, aún no se ha transformado en ley, ya que la versión que salió de Diputados sufrió profundas modificaciones durante la discusión en el Senado. Por ende, el proyecto volverá a la Cámara Baja, que lo tratará mañana en una reunión conjunta de las Comisiones de Legislación Penal y de Legislación General.

Una de las principales modificaciones introducidas por el Senado consistió en limitar los delitos abarcados por este régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas. De “los delitos previstos en el Código Penal” se pasó a solamente cinco figuras: cohecho y tráfico de influencias (nacional o transnacional), negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, concusión, enriquecimiento ilícito y balances e informes falsos agravados.

Vemos entonces que cuatro de los delitos abarcados podrían considerarse hechos de “corrupción”. El quinto (incorporado al Código Penal por este proyecto) se encuentra regulado como un fraude al comercio y a la industria, pero en realidad la falsedad del balance es vista como un medio para cometer los otros delitos de corrupción.

Sin reiterar la discusión en torno a qué delitos deberían estar abarcados, un primer problema surge a la vista: difícilmente pueda aplicarse la responsabilidad penal de las personas jurídicas al enriquecimiento ilícito de un funcionario público. El “enriquecimiento ilícito” es una figura penal residual: es decir, se utiliza cuando no se sabe cuál fue el hecho que generó las ganancias. Si se supiera que hubo un soborno, se aplicaría el delito de cohecho. Si se supiera que el funcionario se apropió del dinero que debía destinar a la construcción de un hospital, se aplicaría el delito de peculado. La figura del enriquecimiento ilícito es útil justamente por esto: sirve para casos en los cuales no se conoce con exactitud el hecho que dio origen a ese dinero. Pero si no se conoce ese hecho, ¿cómo podrá saberse que participó una persona jurídica?

Tal vez esto pretende resolverse entendiendo que se castigará a una persona jurídica cuando actúe como testaferro, poniendo a su nombre bienes que en realidad pertenecen al funcionario. En estos casos, estaremos frente a una persona jurídica fantasma o cáscara, pero no se tratará de una empresa que tiene actividad lícita y que al mismo tiempo –como modelo de negocios– decide cometer actos de corrupción. Esto refleja qué tipo de visión se está plasmando en el proyecto de ley, en torno a dónde se está poniendo el foco (y dónde no).

En cuanto al sistema de atribución de responsabilidad, aquí se ha logrado un acierto importante. Se opta por un sistema vicarial, similar al que nuestra legislación ya tiene actualmente para la responsabilidad penal de las personas jurídicas en casos de lavado de activos, evasión de impuestos y delitos cambiarios, entre otros. Se ha desterrado el modelo de déficit de organización que gira en torno a los programas de compliance, y que hubiera permitido que muchas corporaciones pudieran eludir la responsabilidad penal por sus actos sin mayores inconvenientes.

Sin embargo, el compliance sigue metiendo la cola. La cláusula de exención de pena del artículo noveno presenta varios problemas. Ahí se prevé que la persona jurídica “quedará eximida de pena y responsabilidad administrativa” cuando se den simultáneamente tres circunstancias: a) que “espontáneamente haya denunciado un delito previsto en esta ley como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna”; b) que “hubiere implementado un sistema de control y supervisión adecuado […], con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito”; y c) que “hubiere devuelto el beneficio indebido obtenido”.

De este artículo podemos desprender distintas preguntas y comentarios. Primero, ¿por qué no se prevé un límite de veces en que podrá ser utilizado por la empresa este mecanismo? En la evasión de impuestos, antiguamente la “bala de plata” (esto es, cerrar la causa penal a cambio de pagar los impuestos adeudados) podía ser utilizada una única vez. En este proyecto, una empresa podría presentarse en 10 causas distintas a confesar 10 sobornos, y nunca ser condenada en tanto cumpliera con el resto de los requisitos.

Segundo, referir a una investigación interna que permite detectar los hechos refleja que la idea sigue siendo un empleado infiel que decide delinquir sin que la empresa lo sepa. Esta visión desconoce todos los casos de personas jurídicas que cometen delitos económicos como parte de su gestión empresarial.

Tercero, ¿cuándo una denuncia es “espontánea”? De mínima, deberíamos entender que la empresa no haya sido imputada en una causa penal. Pero ¿será espontánea la autodenuncia si la empresa sabe que están investigando al funcionario al cual le pagó el soborno? Y ¿qué pasará cuando la empresa aún no esté siendo investigada en sede penal pero sí en sede administrativa (por ejemplo, por la AFIP)? No queda claro cuándo se entenderá que una denuncia es “espontánea”, y por ende qué margen le deja esto a las empresas para especular con su impunidad. Además, esta norma está asumiendo que no existen filtraciones de información en la Justicia y en la Administración Pública.

Cuarto, ¿cómo se valora ese esfuerzo de las personas físicas para violar el programa de compliance? Y si se trata de un programa que no logró prevenir ni detectar el hecho oportunamente, ¿por qué esto debería ameritar una exención de pena?

Quinto, ¿qué se entiende por el “beneficio indebido obtenido”? Si una empresa pagó un soborno para obtener un contrato con sobreprecios, ¿esto abarca solo al sobreprecio, o a toda la ganancia del contrato, o al contrato en sí mismo? Considerando que no solo se exime a la empresa de pena sino también de responsabilidad administrativa, ¿continuará ejecutando un contrato que obtuvo de manera criminal? Y asimismo, si se trata de una investigación penal que no existe o que está en un estado incipiente, ¿cómo calculará el Estado este beneficio indebido? Parecería que esto igualmente ameritaría una investigación por parte de la fiscalía, más allá de lo que la empresa denuncie.

Por otra parte, se introdujeron cambios en las penas aplicables. La principal modificación consistió en que la pena de multa ya no se calcula en relación a los ingresos obtenidos por la persona jurídica en el año anterior, sino que ahora se estima en relación al beneficio indebido (multa de 2 a 5 veces ese valor). Cabe aclarar que previo a que el Senado aprobara este proyecto en la comisión de Asuntos Penales y Justicia, un borrador anterior preveía una multa considerablemente mayor: 4 a 20 veces el monto del beneficio indebido.

En relación a la figura del arrepentido, se mantiene el acuerdo de colaboración eficaz en sede penal y no se ha vuelto a incorporar el acuerdo administrativo (el “artículo Odebrecht”). Con respecto al primero, se ha quitado la regulación del acuerdo de colaboración eficaz como eximente de la responsabilidad penal. Sin embargo, ahora no se aclara cuál es su efecto en relación a la acción penal. Se establece que si se concreta el acuerdo entre la empresa y la fiscalía, la persona jurídica pagará una multa reducida, restituirá las ganancias ilícitas y podrá prestar un servicio a la comunidad, entre otras cuestiones. Pero eso no responde a la pregunta de si la empresa será condenada o no; es decir, si el acuerdo actúa como atenuante de la responsabilidad penal o como eximente.

Pareciera ser un atenuante (y desde el Senado manifiestan que ésa fue la intención), pero esto no está claramente especificado. Podría acarrear las consecuencias que se prevén en el art. 18 y aun así eximir de responsabilidad penal a la persona jurídica. En ese caso, no habrá condena, con todo lo que eso implica en términos jurídicos (por ejemplo, no se considerará a la empresa como reincidente) y simbólicos (la empresa no contará con una condena).  

En cuanto al programa de compliance (o “programa de integridad”, como lo llama el proyecto), en la redacción final se estableció que algunos elementos deberán estar necesariamente contenidos en estos programas, mientras que otros serán optativos. Así, serán obligatorios el código de ética o de conducta, procedimientos para prevenir ilícitos en las relaciones con el Estado, la extensión del programa de integridad a terceros o socios (“cuando sea necesario en función de los riesgos existentes”), y la realización de capacitaciones periódicas. A su vez, se establece que el programa de integridad “deberá guardar relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, con su dimensión y con su capacidad económica, de conformidad a lo que establezca la reglamentación”.

En adición a esto, el proyecto modifica el régimen de compras y contrataciones públicas. En la media sanción del Senado, se estipula que para ciertos contratos será condición necesaria “la existencia de un programa de integridad adecuado conforme a los artículos 22 y 23” de la ley. Esta redacción fue producto de una modificación hecha en el recinto, ya que el dictamen de la comisión de Asuntos Penales y Justicia era distinto. En esa versión anterior se establecía que todos los elementos del programa de integridad eran obligatorios (no solo los cuatro que mencionamos previamente), y que una persona jurídica que no cumpliera con esto no podría celebrar ningún contrato con el Estado. Esos elementos incluían ciertos requisitos que en el caso de muchas PyMES resultarían difíciles de cumplir (por ejemplo, “procedimientos que comprueben la integridad y trayectoria de terceros o socios de negocios, incluyendo proveedores, distribuidores, prestadores de servicios, agentes e intermediarios, al momento de contratar sus servicios durante la relación comercial”). Esta nueva redacción puede solucionar ese problema para las PyMES, que a su vez vuelven a estar incluidas dentro de las personas jurídicas que pueden ser sancionadas penalmente por este proyecto. Sin embargo, al mismo tiempo esto flexibiliza las exigencias para todas las personas jurídicas, sean pequeñas empresas o grandes corporaciones.

Del resto del articulado se desprenden otros cambios hechos a la media sanción de Diputados. Así, se establece una prescripción de 6 años para los delitos de las personas jurídicas abarcados por esta ley. Se remueve el artículo que establecía la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción. Se quitan también los aumentos de penas de prisión para delitos de corrupción, pero a varias figuras penales se les agrega una multa de 2 a 5 veces el valor de la ganancia ilícita. Se quita la posibilidad de que la persona jurídica sea enjuiciada cuando se encuentra rebelde (es decir, se remueve el juicio en ausencia). Y se establece que el soborno transnacional no será juzgado por la justicia ordinaria sino por la federal, entre otros cambios.

Mañana, las comisiones de Legislación Penal y de Legislación General de la Cámara de Diputados se reunirán para tratar este proyecto. El apuro fue tal que desde las comisiones de Diputados ni siquiera contaban con la versión final de la redacción enviada por el Senado, por lo que debieron armarla ellas mismas.

En el medio, desde algunos sectores públicos y privados continúan reclamando que este proyecto no ofrece suficientes “incentivos” a las empresas para denunciar los casos de corrupción. Evidentemente, este tipo de demandas solo pueden ser posibles a partir de la impunidad penal y la inmunidad social de la que gozan quienes cometen estos delitos.

Al margen de qué redacción legislativa entendamos más conveniente según consideraciones de política criminal, mi pregunta es la siguiente: ¿alguien se atrevería a reclamar públicamente que la legislación del arrepentido debería permitir que un acusado por narcotráfico o por trata de personas se exima de pena con tal de que aporte información y dinero? Seguramente la respuesta sea negativa. Sin embargo, el lobby a favor de una legislación más beneficiosa para las empresas se realiza abiertamente y condiciona de manera notable el debate parlamentario.

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