1. El ¿nuevo? sistema de inteligencia

Desde hace dos años se ha intensificado el debate en torno al sistema de inteligencia argentino. Esto concluyó en la disolución de la Secretaría de Inteligencia (ex SIDE) y su reemplazo por la Agencia Federal de Inteligencia (AFI), a través de la ley 27.126. Esta norma se reglamentó mediante el Decreto 1311/15, el cual incorporó una serie de modificaciones fundamentales, entre las cuales se destacaban las siguientes: una Nueva Doctrina de Inteligencia Nacional; una nueva estructura y organigrama de la AFI; un sistema de rendición de cuentas, mayor transparencia y profesionalismo; y vínculos institucionales con la Justicia, en lugar de las conocidas relaciones personales espurias entre agentes de inteligencia por un lado y jueces y fiscales por el otro.

Aquí se había abierto la posibilidad de democratizar el funcionamiento de los servicios de inteligencia, uno de los sectores más oscuros de la democracia. Pero lamentablemente, incluso durante 2015 terminó siendo solo eso: una posibilidad. No hubo reformas profundas como para cambiar sustancialmente el rol de “la Casa” y sus agentes. Finalmente, en mayo de 2016, el Poder Ejecutivo derogó gran parte del Decreto 1311/15 a través del Decreto 656/16. Si se había entreabierto una puerta que dejaba pasar un poco de luz, en seguida se volvió a cerrar.

Hoy nos vemos inmersos en una lucha donde las armas preferidas son las filtraciones de escuchas. No solo los servicios son oscuros, también lo es el debate sobre ellos. Por eso, aquí pretendemos aclarar algunas confusiones conceptuales en torno al rol de los organismos de inteligencia y a la interceptación y captación de comunicaciones.

2. La investigación criminal

Comencemos por identificar dos campos distintos: la investigación criminal y la inteligencia criminal. El primero de estos conceptos alude a la investigación de un delito en el marco de un proceso penal. Aquí, el rol de conducción le corresponde al fiscal o al juez, según la jurisdicción de la que se trate: en la gran mayoría de las provincias, donde rigen sistemas penales acusatorios, es el Ministerio Público Fiscal quien conduce la investigación; en la justicia federal y algunas provincias, lamentablemente aún persisten sistemas “mixtos”, en los cuales es el juez quien conduce la investigación, salvo que decida delegarla en el fiscal.

Por su parte, la policía es quien efectivamente ejecuta la investigación, bajo la dirección del fiscal o del juez.. ¿Cuál es entonces el rol de los servicios de inteligencia en estos casos? ¿Pueden actuar los organismos de inteligencia en funciones de investigación criminal?

La ley de inteligencia (ley 25.520) establece que ningún organismo de inteligencia podrá “cumplir funciones de investigación criminal” (art. 4, inc. 1). Sin embargo, a continuación de esta regla general se introduce una excepción: “[…] salvo ante requerimiento específico y fundado realizado por autoridad judicial competente en el marco de una causa concreta sometida a su jurisdicción […]”. Organizaciones de la sociedad civil han pedido que se quite de la ley esta excepción, ya que tradicionalmente ha sido la puerta de entrada para que los organismos de inteligencia avanzaran sobre el sistema judicial.

Como veremos a continuación, los servicios de inteligencia están destinados a cumplir otro tipo de funciones. Su trabajo no debería consistir en involucrarse en investigaciones penales en las cuales un fiscal esté intentando probar un delito. Sin embargo, la ley actual lo permite excepcionalmente, y esta excepción ha sido usada en numerosas ocasiones.

3. La inteligencia criminal

Como dijimos, la inteligencia criminal no es lo mismo que la investigación. Al hablar de “inteligencia” nos referimos básicamente a la recolección, gestión y análisis de información con el fin de poder anticiparse a distintos tipos de amenazas para el Estado. Dentro del concepto amplio de inteligencia, un sector específico es la inteligencia criminal, vinculada a la existencia de fenómenos criminales que presentan ciertas regularidades sociales. Se trata particularmente de regularidades del delito organizado y se pretende indagar en los vínculos entre las personas involucradas, analizando sus relaciones y el flujo de bienes e información. En estos supuestos, donde la investigación penal caso por caso resulta insuficiente para abarcar el problema, es necesario abandonar ese enfoque reactivo y adoptar uno proactivo.

Actualmente, estos fenómenos suelen manifestarse en forma de mercados criminales, es decir, sistemas de relaciones que constituyen verdaderas economías delictivas. La ley de inteligencia habla de “delitos federales complejos relativos a terrorismo, narcotráfico, tráfico de armas, trata de personas, ciberdelitos, y atentatorios contra el orden económico y financiero, así como los delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional” (art. 8 inc. 2).

En todos estos casos, los organismos de inteligencia deben trabajar sobre problemas o fenómenos. No se trata de un enfoque caso a caso, a diferencia de la investigación criminal tradicional. Aquí se pretende analizar, por ejemplo, cómo está evolucionando el mercado de trata y explotación sexual de personas en el noroeste del país. La inteligencia generada sobre este tema (es decir, la información procesada y analizada) tendrá distintos destinatarios. Puede resultar útil para un Ministerio de Salud o uno de Educación, por ejemplo. El sistema de justicia no es el único destinatario posible de esa inteligencia. Aquí se ve una diferencia fundamental con la investigación criminal. Las actividades de inteligencia no apuntan a producir prueba para un juicio oral sino a establecer conjeturas para la toma de decisiones por parte de distintos organismos públicos. Por esta razón, no se rigen por las reglas y los límites del proceso penal.

4. ¿Cuáles son los límites al sistema de inteligencia?

Esto no está determinado en ninguna ley. El sistema de justicia regula y limita sus actividades en torno al principio de inocencia. Lo mismo debería hacer el sistema de inteligencia en torno a derecho a la privacidad. El problema es que la ley ha regulado muy poco sobre este tema. La interceptación y captación de escuchas es una de las pocas cuestiones reguladas por ley –y de mala manera, como veremos.

Si pensamos en las restantes actividades que realizan los organismos de inteligencia, surge una serie de importantes interrogantes. ¿Qué autorización se necesita para seguir a una persona y fotografiarla en lugares públicos? ¿Por cuánto tiempo puede hacerse esto? ¿Qué ocurre con esa autorización cuando la persona ingresa a un lugar privado de acceso público (por ejemplo, un bar)? ¿Y cuando ingresa a un lugar privado como su domicilio?

Todos estos son puntos que, en la actualidad, no se encuentran regulados por ninguna norma. Al ser actividades de inteligencia y no de investigación criminal, no podemos pretender que se apliquen los Códigos Procesales Penales (aunque puedan servir como referencia para algunos puntos). Como es evidente, todo esto resulta funcional a la falta de control sobre los servicios de inteligencia.

5. Dos tipos de “escuchas”

La ley de inteligencia llama “interceptación y captación de comunicaciones” a lo que comúnmente se conoce como “escuchas”. Como decíamos, es una de las pocas actividades de inteligencia que se encuentran reguladas por ley, la cual establece que debe existir una autorización judicial previa. Sin embargo, sobre este tema existen varias confusiones y la ley no es de mucha ayuda.

Lo primero a entender es que existen dos tipos de escuchas, que responden a la división que hemos hecho previamente. Por un lado, puede realizarse una escucha en el marco de una investigación criminal. Aquí se trata de una medida de investigación para recolectar evidencias de un delito que se esté intentando probar. Esta medida debería ser pedida por un fiscal y autorizada por un juez.

Por otra parte, en las actividades de inteligencia criminal también puede recurrirse a la interceptación de comunicaciones. Aquí también se exige orden de un juez, pero no se trata de una acción realizada en el marco de la investigación de un delito. Retomando el ejemplo anterior, la AFI podría realizar escuchas sobre personas vinculadas al mercado de trata y explotación sexual de personas, no con la finalidad de producir prueba en un juicio sino con la intención de obtener información que luego analizará y comunicará en secreto a distintos organismos. Con esa inteligencia, por ejemplo, el Ministerio de Transporte puede planificar cómo hacer llegar eficazmente la información sobre qué y cómo denunciar a las víctimas que están siendo trasladadas en el transporte público.

Vemos entonces que las escuchas de investigación criminal y las escuchas de inteligencia criminal tienen finalidades y características distintas. Sin embargo, parte de la regulación de la ley de inteligencia se ha aplicado a ambas medidas.

6. Todo en la misma bolsa: mezcla de escuchas de inteligencia y de investigación.

El primer problema es que la ley contiene una única regulación que parcialmente se ha aplicado a los dos tipos de escuchas. Así, el órgano que realiza las escuchas ha abarcado tanto las interceptaciones de comunicaciones hechas como actividades de investigación criminal en el marco de un proceso penal, auxiliando a la Justicia (que también son reguladas por los Códigos Procesales Penales), como así también las escuchas realizadas como actividades de inteligencia, esto es, aquellas efectuadas por fuera de un proceso penal, en el contexto de actividades de los servicios de inteligencia relativas a problemáticas de defensa nacional y seguridad interior.

Tradicionalmente, ambas escuchas fueron realizadas por la Dirección de Observaciones Judiciales, dependiente de la Secretaría de Inteligencia. En 2015 se transfirió todo al ámbito de la Procuración General de la Nación, y a fines de ese año se remitió a la órbita de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Todo se fue traspasando “en combo”: fuera la ex SIDE, la Procuración General de la Nación o la Corte Suprema, siempre fue el mismo organismo el que se encargó de realizar todas las escuchas existentes. Por eso es que, en oportunidad de debatir la reforma de la ley de inteligencia, desde la sociedad civil se exigió que la ley estableciera un diseño institucional que distinguiera ambas medidas, quedando la AFI a cargo de las “escuchas de inteligencia” y los Ministerios Públicos a cargo de las “escuchas judiciales”.

7. El engendro de la “pre-causa”

Según los arts. 18 y siguientes de la ley de inteligencia, si la AFI desea realizar “interceptaciones o captaciones de comunicaciones privadas de cualquier tipo”, debe requerir autorización judicial. Estas escuchas se autorizarán por un plazo máximo de 60 días, prorrogable por el mismo término. A esto refieren los organismos de inteligencia cuando aluden a la famosa “pre-causa”, cuyas actuaciones son reservadas. Este concepto forma parte de un discurso de dichos organismos para legitimar sus acciones ante eventuales acusaciones.

Finalizado este plazo, la ley establece dos caminos posibles. La primera opción es que el juez ordene “la iniciación de la causa correspondiente” (art. 19). De ahí la idea de pre-causa. La segunda vía es que el juez ordene “a quien estuviere obligado a hacerlo, la destrucción o borrado de los soportes de las grabaciones, las copias de las intervenciones postales, cablegráficas, de facsímil o cualquier otro elemento que permita acreditar el resultado de aquéllas”.

Esta regulación presenta un grave problema, por las razones que explicaremos a continuación. Si se trata de una “escucha judicial” (de investigación criminal), entonces –como ya hemos dicho– debe realizarse en el marco de un proceso penal. Eso significa que la causa ya existe, y que de hecho deben existir ciertas evidencias que permitan que el juez autorice una medida invasiva de la privacidad de una persona como es la escucha. Así, no puede existir una escucha de investigación criminal previa a la investigación misma. No puede realizarse una escucha “para ver si encontramos un delito por el cual iniciar una investigación penal”. La escucha supone la existencia de una investigación en la que haya una sospecha fundada de que se ha cometido un delito. Esa escucha, el día de mañana, podrá ser utilizada como prueba en un juicio oral.

Por el contrario, si se trata de una “escucha de inteligencia”, se está buscando recolectar información sobre un problema vinculado a la defensa nacional o la seguridad interior, para proporcionar inteligencia –confidencial– a diversas áreas del Estado. Esto no tiene por qué derivar en una causa penal, ya que los destinatarios de esa información no tienen por qué comprender al Ministerio Público Fiscal. Puede ser uno de los destinatarios como también puede no serlo. Por ende, si bien es necesaria la orden previa de un juez (la cual a su vez dependerá de una fundamentación razonable para autorizar la medida), es incoherente la exigencia de una posterior causa judicial, ya que la finalidad de la escucha no es su utilización en un proceso penal.

De este modo, la ley 25.520 no regula adecuadamente las escuchas de inteligencia, y menos aún las escuchas judiciales (a las cuales se ha pretendido aplicar parcialmente, por más que no debería ser así). Todo esto, desde luego, termina siendo funcional al descontrol de los servicios. Un ejemplo reciente es el incumplimiento de la orden judicial de destruir los soportes de las grabaciones.

8. Algunas reflexiones finales

Las actuales filtraciones de escuchas revelan varias cuestiones. Por un lado, nos muestran que el sistema de inteligencia nunca dejó de hacer espionaje político. Por otra parte, evidencian una confusión generalizada sobre cuál debe ser el funcionamiento y los límites de este sistema.

A su vez, las actividades de inteligencia en nuestro país se siguen basando fuertemente en la figura del “espía”, lo cual da cuenta de una forma de trabajo ineficiente. En los sistemas más avanzados de inteligencia, una gran parte de la información utilizada proviene de fuentes abiertas. En Estados Unidos, en lo relativo a áreas tales como el análisis económico, se estima que aproximadamente el 95% de la información usada no proviene de operaciones encubiertas sino de fuentes abiertas. Tenemos que salir del mito de James Bond. Si un analista de inteligencia pretende detectar cuándo se realizará un golpe de mercado por parte de los principales actores económicos, antes de pensar en infiltrarse en una empresa debería sentarse a leer Ámbito Financiero, El Cronista Comercial y Diario BAE.

De cualquier manera, resulta complejo discutir la profesionalización de los organismos de inteligencia en un contexto donde ni siquiera se logra impedir su funcionamiento criminal permanente y sistemático. Mientras se revolean escuchas en los medios de comunicación y el titular de la AFI evidencia su mala memoria patrimonial, seguimos esperando una reforma estructural del sistema de inteligencia.

 

Comentarios

comentarios

Tags:

Ads

También te puede interesar

Deudas de Argentina en la lucha contra la corrupción

La lucha contra la corrupción fue una promesa de campaña de varios candidatos en ...

Arribas y Odebrecht ¿Buenos amigos?

A comienzos de 2017 el Jefe de la Agencia Federal de Investigaciones (AFI), Gustavo ...